筆者認為前期物業(yè)服務合同系建設單位與物業(yè)服務企業(yè)簽訂的，按照特定法律規(guī)定就前期物業(yè)管理服務的時間、標的、權利義務及其他具體內(nèi)容進行約定的書面協(xié)議。

   一、前期物業(yè)服務合同履行之開發(fā)商違約行為類型

   在前期物業(yè)服務合同中，開發(fā)商主要承擔三大部分的合同義務，一履行合同；二是支付相關費用；三是配合承接查驗。

  （一）違約解除合同

  1.物業(yè)服務企業(yè)進場前的違約解除

  開發(fā)商與物業(yè)服務企業(yè)簽訂《前期物業(yè)服務合同》后，一般開發(fā)商會通知物業(yè)服務企業(yè)進入合同載明的小區(qū)入場管理。但實際案例中，開發(fā)商簽訂合同后，遲遲不通知物業(yè)服務企業(yè)進場管理，或在物業(yè)服務企業(yè)進場前向其發(fā)出解除合同通知。此系物業(yè)服務企業(yè)進場前開發(fā)商的違約解除行為。舉例如下：2011年7月5日，A開發(fā)商制作招標文件，就某小區(qū)前期物業(yè)服務進行招標，2011年9月4日，A開發(fā)商與B物業(yè)服務企業(yè)簽訂《前期物業(yè)服務合同》，并約定合同期限自2011年9月4日至業(yè)主大會召開并重新聘選物業(yè)服務企業(yè)為止。隨后B物業(yè)服務企業(yè)一直未收到入場管理通知，且于2013年8月7日收到自A開發(fā)商發(fā)來的《關于解除前期物業(yè)管理服務相關協(xié)議的通知函》，B物業(yè)服務企業(yè)發(fā)出回函表明不同意解除前期物業(yè)管理服務相關協(xié)議的立場，并向?qū)Ψ教岢鲑r償，后經(jīng)雙方面談協(xié)商，達成協(xié)商解除的合意，簽訂《前期物業(yè)服務合同解除協(xié)議》，但就賠償事宜尚未達成一致。A開發(fā)商于2013年9月10日發(fā)出《關于更換前期物業(yè)服務公司的告知書》，后B物業(yè)服務企業(yè)工作人員與A開發(fā)商就賠償事宜進行溝通，并起肢體沖突，隨后報警處理。2013年11月1日，B物業(yè)服務企業(yè)向A開發(fā)商發(fā)出律師函，并于2013年2月向法院提起訴訟，請求判決A開發(fā)商違約解除合同，并賠償相應損失。

  2.物業(yè)服務企業(yè)進場后的違約解除

  開發(fā)商與物業(yè)服務企業(yè)簽訂《前期物業(yè)服務合同》后，物業(yè)服務企業(yè)開始入場管理，并履行合同義務。在履行合同義務的過程中，開發(fā)商在物業(yè)服務企業(yè)不存在法定或合同約定的解除情形下，向物業(yè)服務企業(yè)提出解除合同。此系物業(yè)服務企業(yè)進場后開發(fā)商的違約解除行為。舉例如下：A開發(fā)商于2006年6月25日發(fā)布招標文件，于2006年6月16日，物業(yè)服務企業(yè)向開發(fā)商出具投標文件，并于2006年6月21日交納投標保證金1萬元。2007年7月20日，開發(fā)商與物業(yè)服務企業(yè)簽訂前期物業(yè)服務委托合同，并在合同約定：“本合同自前期物業(yè)服務合同簽訂之日起至2014年12月31日止。在本合同期限屆滿或業(yè)主委員會成立與業(yè)主大會所選聘的物業(yè)公司簽訂的物業(yè)服務合同生效時，本合同自然終止。”于20113年11月11日，開發(fā)商以物業(yè)服務企業(yè)服務質(zhì)量不達標準為由，向物業(yè)服務企業(yè)發(fā)出《解除合同通知書》，并要求賠償相應損失。2013年11月26日，物業(yè)服務企業(yè)以開發(fā)商違約解除合同為由提起訴訟。

  （二）違約拖欠費用

  在前期物業(yè)服務合同中，開發(fā)商支付的費用主要有二，一是開辦費，二是物業(yè)費。在實踐中，開發(fā)商與物業(yè)服務企業(yè)就兩項費用支付均常出現(xiàn)法律糾紛。

  1.物業(yè)費的拖欠

  舉例如下：A開發(fā)商與B物業(yè)服務企業(yè)于2013年5月27日簽訂《前期物業(yè)服務委托合同》，確定委托服務期限為2年，自2013年1月1日至2014年12月31日止。合同第六章約定了物業(yè)服務費收費標準，就空置房開發(fā)商的繳納標準及時間亦作出了約定。但截止2014年12月，A開發(fā)商拖欠B物業(yè)服務企業(yè)近百萬元人民幣。

  2.開辦費的拖欠

  開發(fā)商與物業(yè)服務企業(yè)關于開辦費的約定，有的合同內(nèi)約定一次性支付，有的合同內(nèi)則約定階段性支付。開發(fā)商拖欠物業(yè)服務企業(yè)開辦費情形則較為簡單，一般發(fā)生后，作為啟動性資金，物業(yè)服務企業(yè)若及時主張，一般情況下能及時獲得支付。

  二、前期物業(yè)服務合同履行之物業(yè)服務企業(yè)應對策略

  如上可知，筆者將開發(fā)商履行前期物業(yè)服務合同中違約行為分為三類，一類是違約解除，一類是違約支付費用，一類是拒絕履行補貼承諾，并簡單舉出數(shù)例進行說明。但在實踐中，開發(fā)商違約行為均有其具體形式，筆者認為唯有了解開發(fā)商常見的違約具體行為，物業(yè)服務企業(yè)方能采取具體措施在不同情況下予以靈活應變。筆者根據(jù)多年法律顧問工作及江蘇省近百起物業(yè)糾紛案例研究，認為開發(fā)商違約行為主要由如下表幾種體現(xiàn)，并在下文基于此表，以物業(yè)服務企業(yè)法律顧問角度提出應對策略。

  （一）非訴應對策略

  很多情況下，《前期物業(yè)服務合同》中的內(nèi)容并非十分明確。就不明確內(nèi)容則是極易產(chǎn)生糾紛的內(nèi)容，物業(yè)服務企業(yè)應當及時補充協(xié)議的簽訂，其中尤為需要注重空置房的確認與開辦費的確認。

  1.利用補充協(xié)議明確空置房屋，以預防開發(fā)商違約拖欠物業(yè)費

  《前期物業(yè)服務合同》中常載明：“納入物業(yè)管理范圍的已竣工但尚未售出或者因開發(fā)建設單位原因未按時交給物業(yè)買受人的物業(yè)，物業(yè)服務費用由開發(fā)建設單位全額交納。”但其中該條款存在不明確之處，即如何確定建設單位已向物業(yè)買受人交付房屋，而在司法實踐中，有不少開發(fā)商為了逃避空置房屋的物業(yè)費交納，抗辯自己已將物業(yè)交付買受人，甚至有開發(fā)商提出在與物業(yè)買受人的售房合同中載明了交房日期，作為已通知交付房屋此類抗辯。故筆者認為出于對物業(yè)服務企業(yè)的最大保護，應當在補充協(xié)議中明確如下條款：“建設單位向物業(yè)買受人交付房屋的應當向物業(yè)買受人發(fā)出交付通知，該通知應同時送達物業(yè)公司備案，并以是否備案與否作為物業(yè)費收取對象變更的依據(jù)。”

  2.正確回復解除通知書，以應對開發(fā)商違約解除合同

  開發(fā)商或者未借由任何理由或者以物業(yè)服務企業(yè)服務不達標，向物業(yè)服務企業(yè)發(fā)出解除通知書。物業(yè)服務企業(yè)收到此類解除通知書，第一時間，應發(fā)出態(tài)度明確的拒絕解除合同回函，再與開發(fā)商就繼續(xù)合作可能性進行溝通，若再無繼續(xù)合作可能性，則需與開發(fā)商就終止事項進行磋商，并簽訂終止協(xié)議，但終止協(xié)議內(nèi)容針對開發(fā)商的違約賠償必須具體。

  3.合理確認開辦費的使用，以應對開發(fā)商違約解除合同

  前期物業(yè)服務合同中，對開辦費常進行籠統(tǒng)規(guī)定，如：“開發(fā)商需一次性支付物業(yè)服務企業(yè)10萬元開辦費。”但此類約定未完全竣工的物業(yè)中，常會帶給物業(yè)服務企業(yè)法律風險。若開發(fā)商在工程未完全竣工之前，向物業(yè)服務企業(yè)發(fā)出合同解除通知書，那么作為及于整個物業(yè)的開辦，使用應及于整個小區(qū)，當然包括未竣工的工程。若雙方就開辦費的使用未進行具體約定，當雙方解除合同時，部分法院會就未竣工工程部分要求物業(yè)服務企業(yè)返還開發(fā)商部分開辦費。故物業(yè)服務企業(yè)為出于自身利益的保障，應在前期物業(yè)合同中或者補充協(xié)議中，就開辦費的使用進行根據(jù)工程竣工進度進行分割性確定，或者載明：“因建設單位違約解除合同，建設單位無權主張返還開辦費。”

  （二）訴訟應對策略

  如上文可知，筆者將開發(fā)商的違約分為違約解除及違約拖欠費用兩類，其中違約解除有物業(yè)服務企業(yè)進場前的違約解除、物業(yè)服務企業(yè)進場后的違約解除，違約拖欠費用則包括違約拖欠物業(yè)費及違約拖欠開辦費。針對如上不同的違約解除合同情形，及違約拖欠費用的不同類型。在訴訟過程中，可依法主張的違約損失范圍則不一致。

  針對開發(fā)商在物業(yè)服務企業(yè)進場前的違約解除行為，一旦開發(fā)商經(jīng)法院被認定違約，那么依法筆者認為可以主張三項損失：（1）招投標損失，包括招投標文本費、招投標交通費及保證金退還，但不少物業(yè)服務企業(yè)在招投標過程中，并未保管好相應的收費憑證，造成相關費用無證據(jù)證明，無法獲得法院支持。故筆者認為，物業(yè)服務企業(yè)在與開發(fā)商打交道的過程中，均應將相關費用產(chǎn)生的收費憑證備案清楚；（2）可得利益損失，筆者認為包括應當從物業(yè)服務企業(yè)的可得利潤進行計算。但部分法院在判決物業(yè)費的可得利潤時，有的采用自由裁量方式，有的嚴格依據(jù)物業(yè)服務企業(yè)在當?shù)氐恼�府部門備案的利潤值進行計算。故在可得利益損失部分，可浮動空間較大。筆者認為在主張此類損失時，應當以利益最大化為方向，積極影響法院的自由裁量；（3）前期物業(yè)服務合同所載明的違約金；（4）因處理開發(fā)商違約解除事件，物業(yè)服務企業(yè)所支出的交通費、律師費、訴訟費及其他損失。

  針對開發(fā)商在物業(yè)服務企業(yè)進場后的違約解除行為，筆者認為物業(yè)服務企業(yè)可主張如下?lián)p失：（1）合同繼續(xù)履行之可得利潤，其利潤多少的確定，如上文所述；（2）前期物業(yè)服務合同約定的違約金；（3）因處理開發(fā)商違約解除事件，物業(yè)服務企業(yè)所支出的交通費、律師費、訴訟費及其他損失。

  針對開發(fā)商拒絕繳納物業(yè)費或開辦費的違約行為，物業(yè)服務企業(yè)則可主張物業(yè)服務費的利息損失、違約金及交通費、訴訟費、律師費等損失。

（作者單位：江西省樂安縣人民法院）